Sentència del Tribunal Suprem de 16 de febrer de 2015 que estableix el
criteri del Tribunal en relació a la guarda compartida;
Se reitera como
doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5
, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar
afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor
y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita
a los menores una vida
adecuada,
aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando
los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
SAP de Barcelona, Sec. 18ª, 531/2013,
11/02/2013. Ponent Francisco Javier Pereda Gámez. Recurs 637/2012.
DOCTRINA DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Al interpretar
estos preceptos y los precedentes del CF sobre la llamada "custodia
compartida", el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha dicho, desde
la STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008),
que "en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada
caso y que bajo esa denominación equívoca de custodia "compartida"
pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus
progenitores -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un
reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los
padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada
uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores (la
diferente edad de los niños, su comodidad y confort, su aprovechamiento
escolar, sus problemas evolutivos particulares, el horario laboral y la
disponibilidad efectiva de los padres, etc.)".
La Sala destaca las
indudables ventajas de la "custodia compartida" o conjunta por ambos
progenitores para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de
conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial"(evita los
"conflictos de lealtades", favorece la comunicación y coadyuva a
visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen
vencedores y vencidos, ni culpables e inocentes y a concebir el reparto
equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo
consustancial y natural, y no eventual o accidental, favoreciendo la
implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos)". En el
mismo sentido, la STSJ, Civil sección 1 del 30 de Mayo del 2013 (ROJ: STSJ CAT
5339/2013).
Ello puede tener
efectos económicos en la fijación de alimentos (también en la STSJ, Civil
sección 1 del 08 de Octubre del 2012 (ROJ: STSJ CAT 10899/2012), que sostiene
que la situación de guarda compartida no implica que cada progenitor deba
hacerse cargo en forma paritaria de los gastos).
Cita la Sala
nuestra SAP, Civil sección 18 del 20 de Febrero del 2007 (ROJ: SAP B 1/2007)
que define la "guarda y custodia compartida" como "un sistema de
alternancia o reparto de tiempos y estancias", justificado por el acceso
de la mujer al mercado laboral y los cambios en determinadas pautas de
educación y referido al cuidado y asistencia (material). Esta sentencia recoge
ventajas e inconvenientes de tipo práctico: cambio de domicilios, integración o
adaptación a nuevos núcleos familiares, unificación de criterios, disfrutar de
la presencia de ambos progenitores como durante la convivencia (siendo menos
traumática la ruptura), evitar sentimientos negativos en los menores (abandono,
deslealtad, culpa), fomentar actitudes abiertas y evitar manipulaciones,
favorecer el ejercicio de derechos y obligaciones y la participación de los
padres sin sentimiento de pérdida, conseguir mayor tiempo libre de los padres
sin dependencia de los hijos y favorecer la adopción de acuerdos).
Pero añade el
Tribunal Superior que "no puede afirmarse que la custodia compartida
constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de
lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución
preferencial". Habla de posible demanda residual, puesto que el número de
solicitudes constituían entonces una excepción en la dinámica de los procesos
matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo y de que "su conveniencia
es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la
Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la
ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no
debe apartarse al niño de corta edad de la madre")".
Tampoco la
considera adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los
progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la
continua exposición del niño al enfrentamiento en cuyo caso "la
ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser
extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y
de los derechos de personalidad de los menores afectados", sin que ello
signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de
conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta
beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la
mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF)".
En definitiva, en
su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso (en el
mismo sentido, STSJ, Civil sección 1 del 05 de Septiembre del 2008 (ROJ: STSJ
CAT 9511/2008), STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT
15152/2009) y STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT
15152/2009).
La STSJ, Civil
sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 15152/2009) con cita de la de
STJC 29/2008, de 31 de julio, sostiene que la "custodia compartida" o
conjunta por ambos progenitores "presenta indudables ventajas para la
evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar
producido por la ruptura matrimonial", pero añade que no puede afirmarse
que constituya una solución única que valga para todos, ni tampoco puede
afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental
acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio. Afirma que el interés
superior de los hijos debe primar en la atribución compartida y que su
aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección
jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores
afectados, procurando su implantación cuando resulte beneficiosa para los menores,
teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de
los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores,
la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los
hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto,
u otras circunstancias similares.
La STSJ, Civil
sección 1 del 03 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT 3128/2010) dice que "no
qualsevol grau de conflictivitat ha d'excloure la guarda i custòdia conjunta,
sino només els casos en els quals es detecti una conflictivitat extrema".
Y la STSJ, Civil sección 1 del 31 de Julio del 2008 (ROJ: STSJ CAT 7475/2008)
sostiene que "no puede extremarse hasta el punto de hacer depender el
otorgamiento de la custodia compartida -o, en su caso, el mantenimiento de la
misma- de una armonía prácticamente imposible de obtener tras cualquier crisis
matrimonial".
Frente a este marco
general, el elemento determinante ha sido siempre el interés del menor. La
STSJ, Civil sección 1 del 16 de Junio del 2011 (ROJ: STSJ CAT 6917/2011) dice
que "el único principio que hemos declarado preponderante en estos casos
es el favor filii " y la STSJ, Civil sección 1 del 23 de Febrero del 2012
(ROJ: STSJ CAT 1943/2012) reza que "hemos dicho reiteradamente en
interpretación de la normativa correspondiente del Código de Familia, aplicable
al caso por razones temporales (Auto TSJC de 10 nov. 2011, rec. 37/11 y las
resoluciones que en él se citan) que es incierto (...) que pueda establecerse
una preferencia de la custodia compartida sobre la custodia monoparental por
razón del interés del menor." También en la STSJ, Civil sección 1 del 26
de Julio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8896/2012) afirma que "no puede afirmarse
que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos,
sin perjuicio de que 'de lege ferenda' pudiera construirse como una solución
preferencial (STSJC 29/2008 FJ5)" y que "tuvimos ocasión de precisar
-siempre bajo la vigencia del CF- que el único criterio a tener en cuenta es el
del interés del menor en cada caso, de manera que ni la custodia compartida
puede ser considerada 'una situació excepcional enfront de la custodia
monoparental' ni tampoco puede primar sobre ésta (SSTSJC 10/2010 FJ2, 44/2010
FJ3 y 27/2011 FJ8), o, como de forma más clara expusimos en nuestro ATSJC
131/2011 (FJ4) con cita de otros (ATSJC 3 oct. 2011 y 10 nov. 2011, a los que
debe añadirse ahora la del ATSJC 22 dic. 2011 FJ3) para inadmitir sendos
recursos de casación, "es incierto que en la situación legal que se
contempla [la del CF] pueda establecerse una preferencia de la custodia
compartida sobre la custodia monoparental por razón del interés del menor".
Por último, la
STSJ, Civil sección 1 del 08 de Marzo del 2010 (ROJ: STSJ CAT 3129/2010) dice
que la guarda y custodia compartida no constituye una situación excepcional
frente a la custodia monoparental ni ha de primar una de ellas, en cualquier
caso, frente a la otra pues es el interés del menor el criterio preferente.
Así, la STSJC STSJ, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2009 (ROJ: STSJ CAT
15152/2009) denegó el ejercicio compartido de la guarda y custodia y mantuvo la
decisión de custodia monoparental por no resultar ni ilógica ni arbitraria en
atención al status familiar, al apreciar una fuerte conflictividad, con
denuncias de malos tratos, incumplimientos del régimen de guarda y visitas y la
necesidad de intervención de un pariente.
En suma, el sistema
de guarda o custodia compartida es preferido por el legislador, en razón de la
preparación y probidad de los progenitores, pero no es un ningún caso un
sistema preferente de guarda o custodia.
